Funding en el extranjero: redomiciliar una startup (o flip)

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Como consecuencia del buen momento que vive nuestro ecosistema de emprendimiento, hemos visto con mayor frecuencia que después cierres exitosos de financiamientos en etapas tempranas en Chile, las startups miran al extranjero para su próxima ronda de inversión. Pese a que a los tickets a nivel local han subido, estos siguen siendo muy bajos respecto a los que se pueden levantar en países como Estados Unidos o Reino Unido. 

En consecuencia de esto, es probable que la serie A de una startup se cierre afuera, con fondos de venture capital extranjeros, los que a su vez invertirán en estructuras legales que conocen: esto es una de las primeras condiciones para hacer cualquier desembolso. Así, lo anterior se traduce en domiciliar la sociedad en el extranjero, proceso que se conoce como flipA continuación, y en base a la experiencia de haber acompañado a diversas startups en dicho proceso, comparto algunas consideraciones que los emprendedores deberían tener en cuenta en el marco de esta reorganización societaria. 

¿Qué es un flip?

En simple el flip es un proceso en virtud del cual los accionistas de una startup aportan sus acciones (equity shares) a una NewCo en el extranjero, esto a cambio de las acciones que emite esa NewCo en el extranjero. Como consecuencia de dicho proceso los accionistas de la startup en Chile quedan como accionistas de la NewCo en el extranjero y, esta última, queda a su vez como accionista del 100% de las acciones de la startup. 

Para lograr ese resultado es importante replicar el mismo cap table que existe en Chile en la NewCo que se constituya en el extranjero. En consecuencia, todos los accionistas de la sociedad en Chile deben ser parte de este proceso. Si uno de los accionistas de la sociedad local no hiciera el flip, no se logrará el objetivo de que la NewCo extranjera detente el 100% de las acciones de la startup. 

Tradicionalmente los pasos legales que deben seguirse son: 

  1. Constituir una o más sociedades en el extranjero (dependerá, como se analizará más adelante, de la estructura que se defina).
  2. Una vez constituida dicha sociedad firmar un Exchange Agreement en virtud del cual los accionistas de la startup local aportan sus acciones en dicha sociedad a la NewCo como pago de las acciones emitidas por esta última en un aumento de capital.
  3. La suscripción de una serie de otros documentos a nivel de la Newco como pueden ser la cesión de la propiedad intelectual, ESOP, share restriction agreement (en donde puede acordarse un reverse vesting para los fundadores) y algunas resoluciones a nivel del directorio para terminar de implementar la estructura.  

Adicionalmente existen otros documentos y/o actos que debieran realizarse tanto en Chile como en el extranjero, lo que dependerá de cada caso en particular.    

Es importante replicar el mismo cap table que existe en Chile en la NewCo que se constituya en el extranjero. En consecuencia, todos los accionistas de la sociedad en Chile deben ser parte de este proceso

¿Dónde redomicilar la sociedad?

Una vez definida la necesidad de salir al extranjero a levantar fondos, la primera pregunta que generalmente recibimos como abogados es dónde se debe redomicilar la startup y la respuesta a esa pregunta es relativamente simple: dependerá de donde estarán ubicados los inversionistas a los que se quiere llegar. Si se buscarán fondos en EE.UU. deberá implementarse una figura en ese país o en Islas Caimán, en cambio si los fondos se buscarán en Europa el flip se realizará, generalmente, a Reino Unido. 

La segunda pregunta es definir la estructura a ser implementada. Para responder a esta pregunta deben realizarse algunas distinciones de manera previa, pero sin perjuicio de lo anterior, es importante acercarse a esta definición teniendo presente que uno de los drivers para tomar uno u otro camino es siempre apuntar a estructuras legales que tradicionalmente hayan sido utilizadas por fondos de VC.  

Aunque en principio esta operación pueda parecer simple, en la práctica genera efectos contables, tributarios y societarios que pueden ser complejos, y sino se abordan responsablemente desde el principio. Como dice el dicho, “el diablo está en los detalles” y, en este tipo de procesos, abundan los detalles.  

En cualquier caso, y aunque la recomendación venga de cerca, es sumamente importante contar con asesoría legal tanto en Chile como en el país extranjero en que se constituya la NewCo. También es recomendable que ambos asesores trabajen en equipo de manera coordinada para que no se generan áreas grises en la implementación y responsabilidades asociadas a la figura que se elija. Aunque en principio esta operación pueda parecer simple, en la práctica genera efectos contables, tributarios y societarios que pueden ser complejos, y sino se abordan responsablemente desde el principio. Como dice el dicho, “el diablo está en los detalles” y, en este tipo de procesos, abundan los detalles.  

Realizados los disclaimers anteriores, a continuación, un breve análisis de las estructuras legales más utilizadas y que son generalmente aceptadas por los fondos de VC:  

  1. Holding en Islas Caimán / Limited Liability Company (LLC) en EE.UU.

Si no se prestarán servicios en EE.UU y no se proyectan existen clientes en esa jurisdicción, la figura más recomendada para startups Latam es constituir una sociedad Holding en Islas Caimán, que a su vez tenga el 100% de una LLC en EE.UU. (generalmente en Delaware) y esta, a su vez, el 100% de la startup chilena y cualquier otra sociedad operativa que se abra en Latam.

Este tipo de estructura presente las siguientes ventajas:

  • A diferencia de lo que ocurría hace 10 años, hoy esta es una figura que aceptan y entienden los fondos de VC en EE.UU. Se llegó a este convencimiento luego de que una operación en la que un exit de una startup en Latam en donde la sociedad holding estaba en EE.UU (y no en Islas Caimán) gatillara el pago de una cantidad importante de impuestos en dicho país, en circunstancias de que la startup ni siquiera tenía operaciones en esa jurisdicción. 
  • Desde el punto de vista tributario es eficiente. En caso de un exit, si la startup no tiene operaciones en EE.UU. no pagará impuestos en ese país. Pero «ojo», se seguirán pagando los impuestos que correspondan en las jurisdicciones en los que la startup tenga operación (OpCo). 
  • Se trata de una figura flexible. Si después de realizado el flip la startup decide prestar servicios en EE.UU. puede transformar la LLC de EE.UU. a una C Corporation Corp de manera fácil (no funciona en sentido contrario).  

Montada la estructura, futuras OpCo (México, Colombia, Perú) colgarán de la LLC en EE.UU. y no de Caimán, lo que en casos como el de México es importante para cumplir con la normativa local. De todas formas es importante mencionar que Caimán ya no figura dentro del blacklist de la Unión Europea como todavía algunos creen.  

  1. C Corporation en EE.UU.

En caso de que la startup chilena tenga operaciones y/o clientes en EE.UU., puede explorarse la opción de constituir una sociedad en dicho país. Como indicamos antes el no tener operaciones/clientes en EE.UU. es un elemento clave para definir la estructura. También dijimos que lo anterior obedece principalmente a razones tributarias al momento del exit. ¿Por qué? En caso no se tenga operación en el país del norte, al momento de un exit es altamente probable que el comprador únicamente tenga interés en adquirir los activos de la startup, las OpCo. Pero el pago se realizará a la entidad en EE.UU., lo que gatillará el pago del impuesto corporativo en dicho país. 

Las alternativas en Estados Unidos son una C Corp o una LLC, generalmente en Delaware por la baja carga impositiva. De ambas alternativas en la que usualmente invierten los fondos VC es la C Corp, que es lo más similar a lo que en Chile conocemos como una Sociedad Anónima Cerrada. La compañía está legalmente separada de sus accionistas y es administrada por un Board of Directors. 

En general no se recomienda constituir una LLC para una ronda de financiamiento importante –es poco probable que un fondo VC invierta en este tipo social. Lo anterior a que existen ineficiencias tributarias relevantes, además de que implica una mayor carga en materia de compliance y administración. Sin perjuicio de lo anterior puedo constituirse una LLC si se hace con otros objetivos, como por ejemplo iniciar operaciones en EE.UU. o buscar una ronda seed o pre-seed. Desde ese punto de vista los trámites asociados a constituir una LLC tienen un menor costo y, como ya hemos indicado, de una LLC se puede pasar a las estructuras Caimán/LLC o C-Corp. 

Las alternativas en Estados Unidos son una C Corp o una LLC, generalmente en Delaware por la baja carga impositiva. De ambas alternativas en la que usualmente invierten los fondos VC es la C Corp, que es lo más similar a lo que en Chile conocemos como una Sociedad Anónima Cerrada.

  1. Holding en Reino Unido

Aunque en menor medida que la alternativa de Islas Caimán/LLC EE.UU, también se realizan inversiones en sociedades holding ubicadas en Reino Unido, en donde la filial es una LLC en EE.UU. Esta estructura presente beneficios similares a la opción de Caimán, pero con algunas complejidades como lo son la obligación de individualizar las participaciones de los inversionistas hasta llegar a las personas naturales finales y el hecho de que dicha información es pública.

También puede incidir en la decisión la industria de la startup, como lo es el caso de aquellas que estén en el sector fintech, al existir en Reino Unido una regulación muy avanzada que puede ser atractiva para aquellas empresas que quieren realizar sus actividades allá. Además es una buena alternativa si por cualquier razón el inversionista (o los fundadores) no se sienten cómodos o tienen alguna prohibición para invertir en jurisdicciones como la de Caimán. 

Aquellas que estén en el sector fintech, al existir en Reino Unido una regulación muy avanzada que puede ser atractiva para aquellas empresas que quieren realizar sus actividades allá.

  1. Otros

Existen otras estructuras y jurisdicciones, menos usuales, pero que de todas formas son usadas por algunos inversionistas. La misma YCombinator reconoce algunas jurisdicciones adicionales a las comentadas como destino de sus inversiones.    

Una vez definida la estructura ¿de qué temas me debo preocupar?

Definida la estructura existen algunos temas prácticos que deben considerarse para que la implementación del flip no genere inconvenientes. La realidad de cada startup es distinta, pero podemos mencionar los siguientes temas a los que, que de acuerdo a nuestra experiencia, generalmente deben prestarse atención: 

  • Cap table: debe tenerse absoluta claridad respecto al cual es el cap table de la empresa.  Lo anterior significa terminar y zanjar cualquier discusión que pueda existir a nivel de los fundadores respecto a la participación accionaria de cada uno en la startup. 
  • Pacto de accionistas: en caso exista un pacto de accionistas probablemente existirán limitaciones a las transferencia de acciones, por lo que deberán cumplirse las formalidades que dicho pacto establezca para estos efectos. Independiente de lo que establezca el pacto (o la existencia o no de uno) es importante informar a los demás accionistas (aquellos que puedan tener un rol más pasivo), con la debida antelación, de la estructura que se implementará y los objetivos que se buscan con la misma. Debido a que todos los accionistas deberán suscribir el Exchange Agreement se recomienda tenerlos a todos on board desde el principio. Existe además una razón práctica – mientras dure el proceso de flip es clave mantener el mismo cap table, por lo que cualquier trasferencia de acciones (aunque se trate de transferencias permitidas) generará inconsistencias en la NewCo que se constituya en el extranjero.  

Inversionistas: además de los accionistas deben considerarse a los inversionistas de la sociedad que no hayan ingresado con equity. En particular debe tenerse en cuenta si los documentos de inversión suscritos (notas convertibles, SAFEs u otros) tienen alguna limitación contractual que pueda influir en el flip. Si bien no es necesario que los inversionistas comparezcan en el Exchange Agreement, como es el caso de los accionistas, una vez implementado el flip ellos deberán convertir sus acciones en una sociedad distinta a la que originalmente recibió la inversión. Usualmente las notas convertibles y SAFEs contienen cláusulas que permiten el flip bajo ciertos supuestos, que es importante revisar, pero que de todas formas requieren de más de alguna gestión legal (notificación, cesión, novación, etc.) que se debe coordinar con el asesor legal a cargo del proceso.

Ddeben considerarse a los inversionistas de la sociedad que no hayan ingresado con equity. En particular debe tenerse en cuenta si los documentos de inversión suscritos (notas convertibles, SAFEs u otros) tienen alguna limitación contractual que pueda influir en el flip.

  • Corfo: es común que en las startups existan fondos VC que a su vez están fondeados por Corfo. Estos programas requieren de autorizaciones previas por parte del Comité de Capital de Riesgo antes de la conversión en una matriz extranjera. Si bien lo anterior no representa una limitación al flip propiamente tal, si es importante sociabilizar el proceso con el inversionista debido a que el objetivo de este proceso es justamente cerrar una ronda de financiamiento en el exterior, evento que gatillará la conversión y que sí requiere de la aprobación de Corfo. Como la autorización del referido Comité puede tomar tiempo (y no depende ni de la sociedad ni del inversionista) es recomendable iniciar ese proceso con la debida anticipación.   
  • Plan de stock options: como hemos dicho en la NewCo en el extranjero se replicará el cap table existente en la startup chilena. Lo anterior incluye replicar el option pool que se tenga nivel local en la NewCo. En caso no exista claridad respecto a las condiciones pactadas con los cofundadores/ejecutivos principales este es un buen momento para hacerlo. 

Consideraciones tributarias: El aporte de las acciones de la entidad local a la NewCo tendrá efectos tributarios en Chile, no sólo en el momento del aporte sino que eventualmente al exit. En consecuencia es importante que la estructura y, en particular el aporte, sean revisados y validados por un experto tributario. También es importante considerar que, después de implementado el flip, existen una serie de temas de carácter tributario que los accionistas deberán considerar a futuro como por ejemplo las declaraciones que los accionistas chilenos deberán presentar al SII o el tratamiento que deberá hacerse de los dividendos (aplicación de tratados de doble tributación, retenciones, etc.). 

El aporte de las acciones de la entidad local a la NewCo tendrá efectos tributarios en Chile, no sólo en el momento del aporte sino que eventualmente al exit. En consecuencia es importante que la estructura y, en particular el aporte, sean revisados y validados por un experto tributario.

  • Aspectos contables: a nivel de la sociedad en Chile será necesario también redenominar algunas cuentas contables para determinar donde quedarán las cuentas por cobrar/pagar que tendrá la sociedad con su matriz y/o sus inversionistas. En general la implementación de un flip generará una mayor carga contable a futuro, por lo que se recomienda que los asesores contables entiendan los alcances de la nueva estructura (que puede considerar también reorganizaciones a nivel de los propios accionistas) 

Activos: existen ciertos activos importantes en la sociedad, como lo puede ser cualquier propiedad intelectual, que en muchos procesos se requiere sean traspasados a la NewCo como parte del onboarding que se hace a la startup.  

En general la implementación de un flip generará una mayor carga contable a futuro, por lo que se recomienda que los asesores contables entiendan los alcances de la nueva estructura

Existen por supuesto una serie de otros aspectos que deben ser considerados, pero el anterior es un listado que puede servir de base para tener en el radar temas que, en base a las operaciones en las que hemos trabajado en el último tiempo, es probable deban ser abordadas en el marco de este proceso. Lo expuesto en este artículo no pretende ser una asesoría legal. Cada proceso es distinto y por lo mismo recomendamos sean abordados con asesores que entiendan y tengan experiencia en este tipo de reorganizaciones.

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